刘哲 | 司法领域的判例法倾向泉源：刘哲说法我国是成文法国家，但近年来司法领域却越来越体现了一种判例法趋势，而且这种趋势还越来越强烈，确实值得我们关注。好比两高都先后公布了多批官方的指导性案例，以刑事审判参考多年来更是积累了上千件案例，这些案例有些就直接在讯断中被引用，除此之外另有各级司法机关自己评选或公布的更多的典型案例。另外近年来普遍推行的讯断书公然，也为执法界提供大量的案例素材，这些讯断经由众多执法知识服务商的分类、编辑、整理并提供检索服务，可以让执法人很是利便的检索到类案的讯断，有时候就直接作为辩护的依据，甚至讯断的依据。最高人民法院更是于今年7月26日印发了《关于统一执法适用增强类案检索的指导意见（试行）》，为判例的引用确立规则。
1. 判例法与成文法的关系该意见第九条明确划定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的执法、行政法例、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。
”可见，最高人民法院已经明确将判例作为裁判依据，某种意义上也是在为判例法的正当性职位正名。而且我们注意看其中判例法与成文法关系的表述，判例法的效力并非低于成文法一等，并不是判例与“执法、行政法例、司法解释相冲突”的除外，而是与“新的”执法、行政法例、司法解释相冲突才除外。由此可见，司法机关实际上将判例法与成文法置于同等的法源职位，只有在判例之后的新法调整了旧有判例所蕴含的规则，才实质上废止了判例的有效性。这实际上成文法中新法与旧法的关系是一样的。
这实际上就相当于判例法纳入了既有的成文法体系做整体考量。同时这也暗含了这样一个问题，当新的判例与旧法发生冲突的时候，实际上是适用新的判例，而不是适用旧法，虽然意见并未言明，可是可以从其表达的逻辑合理的得出这个结论。这也就讲明了，判例法与成文法并无高下之分，只有新旧之分。固然后边这一句“为新的指导性案例所取代的除外”，也讲明判例法自身适用的规则，也是新判例优先。
固然了，这里边所提判例法与成文法的效力并无高下之分，也仅就从该意见所做的推断，并非说明判例法已经完全可以与成文法平起平坐，可以获得创制执法，甚至创制罪名的水平，这些仍然还是成文法的统治领域。可是不得不认可成文法的条文之间有许多漏洞，差别的成文法之间甚至另有重叠、矛盾甚至含混的情况泛起，这些都由成文法自己修补，一是来不及，二是可能越修越庞大，越修越乱。不得已的，才需要判例法发挥一些微观、定点的修补事情，对一些含混举行厘清，对一些重叠举行梳理，对一些矛盾举行辨析，甚至可以提出一些细节性的规则，将一些大的执法逻辑讲通。
这些细小的规则也是“法”，这些将原来讲不清楚的法讲清楚了更是“法”，是明确的法，是察微析疑的法。而且因为依托于案件，是有语境的法，是蕴涵着真实逻辑、真实规则的活生生的法，是更接底气、更讲理的法。这些判例法的特性组成了其合理性，而这些案例又经由最高司法机关通过一定的法式筛选出来，实际上就组成了与司法解释相当的成文法职位，你可以把这些判例所蕴含的规则就看成个案性的司法解释来看待，但显然比一般性的司法解释其实更好用。
2.判例法的规则事实上，凭据意见的划定，判例的规模其实包罗两大类：一类是最高人民法院公布的指导性案例，这种判例一旦被查找到，那就是“人民法院应当参照作出裁判”，实际上相当于强制援引。因为前文已经分析了，这些案例就相当于个案的司法解释，所以它就与司法解释具有相当的效力。另一类，包罗最高人民法院公布的典型案例及裁判生效的案件；本省（自治区、直辖市）高级人民法院公布的参考性案例及裁判生效的案件；上一级人民法院及本院裁判生效的案件。理论上实际上包罗所有案件，规模很是大，但其实并不是，好比其他同级法院案件就不能随便引用，一定是上级或本级的案件，或者被评选为最高或省级典型案件才可以，那实际上就相当于这些案例所蕴含的规则获得了上级法院的认可，并通过适当法式予以确认和宣布才可以。
这实际上就相当于判例法的一个创制规则，即分头创制、上级确认、下级适用，上级判例下级遵循，本院判例本院遵循。同时另有一个规则就是，这些差别层级确认的案例在适用效力上存在差异，以指导性案例为最高，其次是最高人民法院公布的典型案例及裁判生效的案件，又次为本省（自治区、直辖市）高级人民法院公布的参考性案例及裁判生效的案件，再次为上一级人民法院的案件，最次为本院生效的案件。
这些遵循的序次体现了下级法院对上级法院权威的尊重，也体现了执法的统一实施原则。固然这个判例法例则只是判例之间的规则。
面临成文法，如果仅有的判例虽然条理很低，可是有别于成文法，可是法官只有认为判例更合理，基于意见给出的适用规则就可以参照适用判例法例则，而舍弃成文法例则。也即是不要看判例法所发生的层级可能比力低，可是其适用效力未必低，其对讯断所发生的影响未必小。这就是判例法的真实威力，细小、琐碎可是详细、实用，正因此也所以管用。
面临那些空洞无物，脱离实际，形式主义的成文法，这些卑微的判例就显得更有杀伤力，从而对司法运行发生越来越大的真实影响力，是真实的法，活的法。在法源的竞争上，就像民营企业面临国企一样，判例法通过解决问题的方式越来越体现竞争力，这也是判例法倾向越来越显着的原因。
其实真实的情况是面临生长节奏越来越快的经济社会，成文法传统的生成机制越来越无法实时跟上时代的节奏，只能让判例法先顶上。既使成文法好不容易跟上来了，可是还是需要判例法新一轮的顶上，这也是判例法越来越多的原因。正因。
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